O resgate do discurso constitucional democrático como freio ao avanço político do judiciário brasileiro

Plínio Régis Baima de Almeida[1]

Mostra-se um equívoco a defesa da Constituição sob a ótica restrita da norma jurídica, haja vista se descartar, com essa perspectiva, a realidade concreta que circunscreve toda a vida constitucional. A decisão jurídica, em especial aquela que contém conteúdo constitucional, carrega consigo o político, devendo por isso a política, aqui entendida como exercício de poder necessário à produção do Direito, ser também objeto de preocupação dos juristas.

E essa preocupação com o político deve se estender a dois momentos diferentes, mas que estão inevitavelmente interligados: o primeiro trata-se da formação da Constituição como resultado da decisão do titular do poder constituinte, que, para uma democracia, recai na figura do povo[2]; o segundo refere-se ao momento da produção da norma jurídica a partir do exercício do elemento decisório pelo juiz ao proferir uma decisão.

Retornando ao confronto entre Carl Schmitt e Hans Kelsen a respeito de quem deve ser o guardião da Constituição, pode-se afirmar que os dois momentos, acima apontados, sobre os quais recai a preocupação com o político representam a trincheira teórica entre esses juristas na perspectiva aqui levantada: Schmitt indica a decisão do poder constituinte como fundamental, pois desvelaria a essência política da própria Constituição. “A Constituição, portanto, vale em virtude da vontade política existente tomada pelo poder constituinte […]”[3]. Dessa forma, toda e qualquer interpretação ao texto constitucional teria natureza política, porque contaminada com a essência política do objeto interpretado.

Kelsen, por sua vez, elegeu o momento da decisão judicial para rebater a afirmação de Schmitt de que o judiciário não decidiria politicamente. Para o jurista austríaco, tendo-se o conceito do político como exercício de poder, a margem decisória discricionária atribuída pelo legislador ao juiz na produção do Direito revelaria um caráter também político da decisão judicial.

Sob o aspecto ontológico, adotando-se a ideia de poder constituinte como a “[…] mais alta expressão do poder político […]”[4], como vontade política[5], um poder histórico, “interconstitucional”[6], na qual a Constituição repousa numa decisão política, não se pode fugir à condição também política do texto constitucional. No entanto, essa constatação não nos leva a afirmar que toda e qualquer decisão judicial que realiza interpretação constitucional é necessariamente política, como assim acreditava Carl Schmitt, a ponto de negá-la ao judiciário, porque considerado por ele a-político.

A Constituição de um país de trato democrático é em sua essência um documento político, um documento político que (re) produz, de certo, fórmulas jurídicas (regras e princípios), sendo estas, consequentemente, resultantes de escolhas políticas do seu povo. Nesse sentido, Hesse afirma que “questões constitucionais não são, originariamente, questões jurídicas, mas sim políticas […]”[7]. Supor, no entanto, que “[…] o mero fato do embasamento de uma sentença em normas constitucionais […]”[8] a tornaria automaticamente numa decisão (apenas) política é ignorar o conteúdo jurídico de todo o ordenamento.

Por outro lado, condensar toda a problemática que envolve a Constituição numa dimensão técnico-interpretativa do Direito, fazendo crer que os conflitos que dela exsurgem devem ser resolvidos com o manuseamento de técnicas, induz a um equívoco que acaba por afastar questões tidas como centrais no Estado Democrático de Direito, como a própria democracia. Adverte Bercovici que, “[…] com a tendência dos constitucionalistas se limitarem à esfera exclusivamente jurídica, acabam perdendo a visão da vida constitucional de um país, desprezando a esfera política e a realidade social”[9]. E completa, reafirmando o caráter político do processo constitucional e denunciando a atual tendência do constitucionalismo, que intenta reduzir o debate constitucional em torno da interpretação e aplicação das normas constitucionais ao entender a Constituição exclusivamente como norma jurídica:

O direito constitucional não é meramente técnico, mas é político, pois deve tratar da difícil relação da constituição com a política. A constituição não pode ser compreendida de forma isolada da realidade, pois é direito político, isto é, a constituição está situada no processo político. A normativização unilateral da constituição gerou sua dessubstancialização, ignorando este seu caráter político. O entendimento da constituição exclusivamente como norma jurídica provocou a ampliação das questões versando sobre interpretação e aplicação do direito constitucional, hoje no centro do debate constitucional. A jurisdição constitucional, assim, assumiu a pretensão de reduzir e concentrar nela toda a problemática da teoria da constituição, abandonando questões centrais, como a da democracia[10].

A crença cega no normativismo autônomo e na qualidade idealizada do bom juiz, com sua moral e seu juízo excelsos, dotado de certa virtude que não se pode encontrar nos demais indivíduos, a ponto de se creditar à interpretação constitucional realizada pelo judiciário a potência necessária (e quase exclusiva) para efetivar a Constituição como nunca antes, escapa à boa e equilibrada reflexão crítica que merece o conhecimento constitucional e a realidade que o cerca. O desprezo à política, tomando para si, “homens do Direito”, o sentimento constituinte[11], revela a atitude soberba dos juristas diante dos demais atores sociais, a exemplo do Poder Legislativo. Mas esse desprezo se assenta na “política dos outros”, não se enxergando muitas das vezes qualquer problema na atuação política decisionista do próprio Poder Judiciário.

A objetividade do acervo histórico comprova que a tarefa constitucional não se realiza exclusivamente no credo à autonomia normativa da Constituição. Assim como não se pode definir a economia política através da “[…] fria tentativa de compreender apenas o mercado e as mercadorias […]”[12], da mesma forma parece-nos imprudente traduzir a Constituição à exclusividade do conhecimento da norma jurídica e de sua divisão entre princípios e regras. É preciso, acima de tudo, compreender a realidade que cerca o fenômeno constitucional, a exemplo de sua própria formação, da vida institucional do judiciário, principal intérprete e conformador eleito pela atual dominante vertente teórica constitucional, e de como esse modelo vem refletindo na nossa democracia.

Essa preocupação é ainda maior quando considerado o judiciário brasileiro e a sua falta de deferência democrática. Da análise do comportamento do judiciário em diversos períodos da história brasileira pôde-se concluir que sua atuação não se restringiu ao exercício da sua função primária de processar e julgar. Na verdade, sua posição de destaque na sociedade não permite a conveniência do discurso da neutralidade e da imparcialidade para afastar o debate político em torno do seu papel na dinâmica social, como se seus membros se posicionassem num patamar acima dos demais homens, a ponto de torná-los impermeáveis a qualquer influência política e alheios às vicissitudes da comunidade em que atuam.

A história nos mostra, com certa objetividade, que a atividade da magistratura brasileira não era exclusivamente judicial, quiçá exercida com predominância, a depender da etapa da história relevada. Essa observação conduz a uma reflexão a respeito da afirmação de Hirschl, para o qual “o poder judiciário não cai do céu; ele é politicamente construído […]”, levando-o em seguida a afirmar que o fortalecimento do controle de constitucionalidade bem como a constitucionalização dos direitos verificados na atualidade são resultados de um “[…] pacto estratégico liderados por elites políticas hegemônicas, sempre ameaçadas, para procurarem isolar suas preferências políticas contra mudanças promovidas pela política democrática, em associação com elites econômicas e jurídicas que possuem interesses compatíveis”[13].

Mesmo que a visão de Schmitt seja, a priori, exagerada ou equivocada, por supor que o político da Constituição contaminaria com a mesma natureza toda decisão judicial que realizasse sua interpretação, isso não interfere na acertada compreensão inicial da existência do político na Constituição. Sob esse prisma, ciente de que esse político resulta, numa democracia, da decisão do poder constituinte do povo, serve-nos esse entendimento como contrassenso ao protagonismo político do judiciário, alertando-se a respeito da necessidade de uma reação também política com vistas a frear o decisionismo inquisitivo que atualmente vem desempenhando o Poder Judiciário brasileiro.

A perspectiva aqui lançada, no entanto, mais se assemelha à “Constituição política total” teorizada por Hermann Heller. Defende Heller que toda Constituição estatal (Constituição política total) contém uma Constituição não normada (não normativa) e uma Constituição normada (normativa), compreendendo esta ainda a normada juridicamente e a normada extrajuridicamente[14]. A Constituição não normada é aquela reconhecida na própria realidade social, no plano do “ser”, enquanto a Constituição normada identifica-se com o plano do “dever-ser”, e é forjada através da produção do texto constitucional. “[…] Vale dizer, a Constituição é o resultado da integração dialética do ‘ser’ e do ‘dever ser’ que, conjuntamente, conformam a realidade social e a normatividade jurídica, na configuração do Estado”[15].

Segundo Heller, o “ser” e o “dever-ser” não podem ser considerados completamente separados no conceito de Constituição[16]. É mais adequado para a democracia, portanto, que o teórico constitucional não menosprezasse a importância nem do político nem do jurídico na análise da Constituição. A exclusão do político reduziria a Constituição ao conceito de norma jurídica, nublando-a materialmente ao renegá-la enquanto realidade social concreta. Já o interesse somente pelo político impingiria situação de insegurança e instabilidade, na medida em que seria a Constituição o limite do interesse circunstancial de quem dita a política, sendo impossível invocá-la com vistas à normalidade ou ao equilíbrio caso se avocasse interesse contrário ao daquele que estaria a definir a pauta constitucional naquele determinado momento.

A teoria constitucional deve dar importância à hermenêutica jurídica, mas sua preocupação não deve se limitar às suas técnicas. Sua necessidade de teoria transcende os apontamentos da dogmática jurídica, apresentando-se caminho natural de observação, por exemplo, a história e a política, sendo impossível “[…] compreender mesmo a realidade normativa constitucional sem tais elementos”[17].

O conhecimento constitucional, no mais, deve sempre levar em conta aquele que interpreta a Constituição, sua história, sua vida institucional, seu perfil (se democrático ou não), porque, a partir do momento em que interpreta, a ela também pertence. Interpretar é também escolher, e as escolhas do intérprete darão o tom semântico ao texto constitucional, sendo importante, por isso, que o intérprete seja formado e esteja condicionado aos valores apregoados pela democracia.

O ideal democrático não encontra guarida naquele que, sob o pretexto de firmar direitos fundamentais, desconsidera a ordem constitucional e ignora o dever de fundamentar suas decisões, neste ponto destacando-se o necessário exercício da boa-fé ao relacionar o método interpretativo e/ou a teoria da argumentação usada (s) como adorno e sua efetiva adoção na construção da decisão. Ao descumprir esse dever de fundamentar, a prática no atual constitucionalismo brasileiro em nada difere, sob o olhar do decisionismo, da discricionariedade atribuída a correntes do positivismo, e que, em parte, serviu exatamente como uma espécie de “divisor de águas” entre “o velho e o novo”.

O livre exercício do poder político pelo judiciário, travestido de “decido conforme minha consciência” ante a “liberdade criativa do intérprete”, é contraditório (e ilegítimo) quando pensado sob a perspectiva do princípio democrático. É que, como assinala Heller, a democracia é “…uma forma de governo que, fundamentalmente, não reconhece poder algum de Direito que não dependa da vontade de todo o povo”[18], não se podendo aceitar, por isso, que um poder constituído exerça de forma absoluta sua função, mesmo que justifique a legitimidade dos seus atos na efetivação de direitos fundamentais. Fora da democracia, como bem lembra Heller, não existe outra possível legitimação do poder[19]. Dessa forma, sob o aspecto prático, o judiciário brasileiro, com sua prática política deliberada, em nada se afastaria da figura de um déspota que justifica a legitimidade de práticas autoritárias com a concessão de medidas consideradas populistas.

Não se pode ignorar, contudo, a potência institucional do judiciário na defesa das liberdades e o seu relevante papel na conformação democrática, especialmente quando intermedia a realização dos direitos fundamentais do homem na sociedade[20]. Dessa forma, independente de eventual momento de fragilidade representativa do legislativo e do executivo, o Poder Judiciário não pode disso se valer para justificar o patrocínio do decisionismo político na esfera de juridicidade, devendo, assim como os demais poderes, sofrer limitação que permita sua adequação ao regime democrático.

Pouco se fez para enfrentar a crescente tomada do político pelo judiciário. Merece menção, no entanto, a proposta de emenda à Constituição n.º 33/2011 (PEC 33/2011), que intenciona maior rigidez na declaração de inconstitucionalidade de leis pelos tribunais, passando de 3/5 para 4/5 a quantidade mínima necessária de votos, condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo STF à apreciação do Congresso Nacional e submete a consulta popular a decisão do STF que declare a inconstitucionalidade material de emendas constitucionais da qual discorde o Congresso Nacional[21].

A proposta intenta, ressalvada a judicialização das relações sociais, combater o ativismo judicial exagerado do STF, o qual, segundo se pode ler na justificação da proposta, deixou há muito de ser um legislador negativo para se tornar um superlegislativo. Críticos da PEC 33/2011veem-na como grave ameaça à autonomia e à independência do judiciário, já que sua eventual aprovação ensejaria, por exemplo, o enfraquecimento da sua capacidade de fiscalizar os demais poderes e instituições.

Bercovici e Lima, por outro lado, entendem pela constitucionalidade da referida proposta, sob o correto argumento de que ao judiciário, poder constituído assim como legislativo e executivo, não é reservada a soberania, sendo, por isso, submetido (e limitado) às leis e à Constituição, razão pela qual se faz necessário seu controle, sob pena de incorrer em abuso de suas funções e consequente comprometimento da democracia[22]. Denunciam, ainda, que a reação contrária ao controle democrático sobre o judiciário é motivada, em especial, pela “[…] repulsa a qualquer forma de ampliação da participação popular direta nas decisões políticas essenciais, como pretende a PEC nº 33/2011”[23].


Notas

[1] Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Procurador do Município de Maceió. Membro do Instituto Latino-americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia.

[2] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Tradução de Francisco Ayala. Madri: Alianza Editorial, 1996, p. 47.

[3] BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt, O Estado Total e o Guardião da Constituição. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, n. 1, p. 195-201, jan./jun. 2003, p. 94.

[4] SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 226.

[5] SCHMITT, op. cit., 1996, p. 93.

[6] Para Saldanha, “[…] o poder constituinte, distinto dos poderes constitucionais, pode ser chamado um poder preconstitucional, ou interconstitucional: pois liga uma Constituição a outra, continuando-se através delas; toda Constituição deve tacitamente prever sua substituição, e ao poder constituinte, no sentido de fonte de poder constitucional, suprapositivo, se atribui a faculdade de superar as Constituições anteriores”. In. SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 83-4. Ver, ainda, BERCOVICI, Gilberto. O poder constituinte do povo no Brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. Lua Nova, São Paulo, n. 88, pp. 305-325, 2013a, p. 314.

[7] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 09.

[8] KRELL, Andreas J. Para além do fornecimento de medicamentos para indivíduos. O exercício da cidadania jurídica como resposta à falta de efetivação dos direitos sociais: em defesa de um ativismo judicial moderado no controle de políticas públicas. In.: CATÃO, Adrualdo. et al. (Orgs.) O judiciário e o discurso dos direitos humanos. vol. 2. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2012, pp. 135-179, p. 147.

[9] BERCOVICI, Gilberto. Soberania e constituição: para uma crítica do constitucionalismo. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2013b, p. 14.

[10] Ibid., p. 14-5.

[11] Sundfeld afirma, em suma, que o debate em torno da Constituição não se assenta no seu conteúdo, mas no sentimento constituinte, o que seria fundamental para a constitucionalização do Direito no Brasil. Esse sentimento, no entanto, foi apoderado por juristas e Tribunais. Nesse sentido, afirma Sundfeld: “O sentimento constituinte é, em suma, uma atitude soberba, construída na base do desprezo aos políticos (‘impuros’), que autoriza os homens do Direito (‘puros’) a elaborar, no interior de seu próprio mundo (as Academias e os Tribunais), soluções jurídicas para problemas administrativos, econômicos, sociais e de organização política, com relativa autonomia frente à ordem legal editada pelo Poder Legislativo […]”. In. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 346.

[12] ALMEIDA, Plínio Régis Baima de. LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. Constituição e idealismo – o dilema da efetivação constitucional sem a política. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de. Teoria do Direito em debate: estudos em homenagem ao professor Arnaldo Vasconcelos. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 419-36, p. 432.

[13] No original: “Judicial power does not fall from the sky; it is politically constructed […]. […] strategic pact led by hegemonic yet increasingly threatened political elites, who seek to insulate their policy preferences against the changing fortunes of democratic politics, in association with economic and judicial elites who have compatible interests”. In. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004, p. 49. Bercovici, nesse sentido, denuncia que “[…] o ativismo ampliado dos tribunais, inclusive, tem servido muito mais para preserver a ordem de mercado e limitar o poder de atuação do Estado do que para garantir ou ampliar direitos fundamentais […]”. In. BERCOVICI, op. cit., 2013b, p. 335.

[14] HELLER, Hermann. Teoría del estado. Tradução de Luis Tobío. 2. ed. México: FCE, 1998, p. 318.

[15] FREITAS, Hudson Couto Ferreira de. Teoria(s) do poder constituinte: visão clássica, visão moderna e visão contemporânea. Belo Horizonte: Arraes, 2010, p. 37.

[16] HELLER, op. cit., 1998, p. 318.

[17] ALMEIDA; LIMA, op. cit., p. 421.

[18] “…una forma de gobierno que, fundamentalmente, no reconoce poder alguno de Derecho que no dependa de la voluntad del pueblo todo”. HELLER, Hermann. Las ideas políticas contemporáneas. Tradução de Manuel Pedrodo. Barcelona: Editorial Labor S.A., 1930, p. 63.

[19] “[…] La Democracia en sí, es decir, esa idea dominante de que toda fuerza política o social sólo puede justificarse por la voluntad de los que están sometidos a ella, se mantiene tan firme, que sin reparo alguno puede afirmarse que hoy, fuera de la Democracia no existe otra posible legitimación del poder […]”. In. Ibid, p. 90.

[20] Nesse sentido, afirma Mariano “[…] que o Judiciário, agora, está comprometido com uma nova atuação, que deve ser dirigida à defesa e concretização dos direitos fundamentais, em oposição à concepção clássica do constitucionalismo francês, imortalizada na imagem do juiz ‘boca da lei’”. In. MARIANO, Cynara Monteiro. Legitimidade do direito e poder judiciário: neoconstitucionalismo ou poder constituinte permanente? Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 144.

[21] BRASIL. Câmara dos Deputados. PEC N.º 33/2011. Altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=503667&gt;. Acesso em: 10 de jan. 2016.

[22] BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. Separação de poderes e a constitucionalidade da PEC Nº 33/2011. Revista Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 3, p. 785-801, set./dez. 2013, p. 796.

[23] Ibid., p. 799.


Referências Bibliográficas

ALMEIDA, Plínio Régis Baima de. LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. Constituição e idealismo – o dilema da efetivação constitucional sem a política. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de. Teoria do Direito em debate: estudos em homenagem ao professor Arnaldo Vasconcelos. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 419-36.

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SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.


 

As ideias aqui lançadas estão melhor trabalhadas pelo autor na obra Poder Judiciário e Política – o dilema do constitucionalismo democrático, a ser lançado pela editora Lúmen Juris.

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